대법원 1995.1.20. 자 94마1961 결정 【낙찰허결정】

[공1995.2.15.(986),897]
--------------------------------------------------------------------------------
【판시사항】
가. 경락허결정에 대한 항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류를첨부하지 아니하였다는 이유로 경매법원이 한 항고장각하결정에 대하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는지 여부

나.가항의 즉시항고로 강제집행절차가 정지되는지 여부

다.가항의 즉시항고가 성질상 최초의 항고인지 여부

라. 원심법원의 항고장각하결정정에 대한 불복 서면에 재항고장이라고 기재하였더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 항고법원으로 이송한 사례

【판결요지】

[다수의견]

가. 민사소송법은 강제집행절차에 있어서 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로서 즉시항고(제517조)와 집행에 관한 이의(제504조)를 마련하고 있는데, 그중 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나(제517조 제1항), 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 허용된다고 할 것인바, 강제집행절차에 있어서도 같은 법 제413조의 규정이 적용되므로 같은 규정에 의하여 소송절차상의 항소심에 관한 같은 법 제 368조의2 규정이 준용된다 할 것이고, 따라서 경매부동산의 소유자 등 이해관계인이 경락허부결정에 대하여 불복하여 즉시항고를 한 경우에 있어서 원심법원인 경매법원의 재판장은 그 항고장이 같은 법 제413조, 제367조 제2항의 규정에 위배된 경우 및 그 항고장에 법률의 규정에 의한 인지를 붙이지 아니한 경우에 상당한 기간을 정하여 보정을 명하였음에도 항고인이 흠결을 보정하지 아니한 때와 항고기간이 경과하였음이 명백한 때에는 명령으로 위 항고장을 각하하여야 하고(제368조의2 제1항, 제2항), 그 각하명령에 대하여는 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 할 것이고(제368조의 2 제3항), 강제집행절차상의 원심재판장의 항고장각하명령과 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은, 남항고의 방지와 절차의 촉진이라는 제도의 취지 및 각하됨으로 인한 이해관계인(특히 항고인)의 이해 등을 같이 하여 그 성질에 있어서 서로 다를 바가 없으므로, 항고인이 위 각하명령에 대하여 같은 법 제413조, 제368조의2 제3항에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있는 것과 마찬가지로 위 각하결정에 대하여도 같은 규정에 의하여 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있다고 보아야 한다.

나. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정에 대하여는 확정되어야 효력이 있다는 규정이 없으며, 그 각하결정에 대한 즉시항고에는 집행정지의 효력이 없고(제517조 제2항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 경락허결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행절차는 정지되지 아니한다.

다. 같은 법 제642조 제5항 소정의 원심법원의 항고장각하결정은 경락허결정을 1차적인 처분으로 한 원심법원이 그 경락허결정의 당부에 관하여 항고법원의 재판을 대신하여 판단하는 2차적인 처분이 아니라, 그 경락허결정의 당부와는 무관하게 채무자 또는 소유자가 그 경락허결정에 불복하여 제출한 즉시항고장에 보증의 제공이 있음을 증명하는 서류가 첨부되었는지 여부에 관하여 자기 몫으로 판단하는 1차적인 처분으로서, 그에 대한 불복방법인 위 즉시항고는 성질상 최초의 항고라고 할 것이므로, 위 각하결정에 대한 불복신청을 재항고로 보아야 한다는 당원의 종전견해(1991.5.15. 자 91그7 결정)는 이를 변경하기로 한다.

라. 항고인이 비록 원심법원의 항고장각하결정정에 대하여 불복하면서 제출한 서면에 재항고장이라고 기재하였다고 하더라도 이는 즉시항고로 보아야 한다는 이유로, 대법원에 기록송부된 사건을 그 관할법원인 항고법원으로 이송한 사례.

[반대의견]

가. 분쟁이 된 권리 또는 법률관계를 사법절차에 의하여 확정하는 협의의 소송절차와는 달리 이미 확정된 채무명의에 표시된 이행청구권을 국가의 집행기관이 강제력에 의하여 실현시키는 강제집행절차에 있어서는 절차의 신속과 집행의 확실성이 보다 중시되어야 하는 특성이 있기 때문에 결정·명령에 대한 불복방법에 관하여도 협의의 소송절차에 관한 같은 법 제409조 및 제414조와는 다른 특별규정으로서 제504조 및 제517조를 규정한 것이어서, 강제집행의 절차에 관하여 즉시항고를 할 수 있다는특별한 규정이 있는 경우에는 제517조의 즉시항고를,특별한 규정이 없는 경우에는 집행에 관한 이의를 할 수 있을 뿐이고, 협의의 소송절차에 있어서의 항고에 관한 일반조항인 제409조나 즉시항고에 관한 제414조는 적용되지 아니한다고 보아야 할 것이므로, 강제집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 제409조의 항고나 제414조의 즉시항고의 방법으로 불복할 수는 없다고 할 것이다.

다만, 항고장의 기재요건 불비(제413조 제1항, 제367조 제2항)나 인지미첩 등을 이유로 한 원심재판장의 항고장각하명령은 강제집행법에 독특한 제도가 아니고 상소장이 일반적으로 갖추어야 할 공통의 적법요건(제368조의2 제1항)을 원심재판장이 심리할 수 있도록 함으로써 절차의 촉진을 꾀하려는 통상의 상소에 공통되는 제도의 일환으로서 입법취지나 목적, 재판기관(원심재판장), 재판의 형식(명령) 등에 있어서 제368조의2 제2항의 원심재판장의 항소장각하명령과 동일한 것이기 때문에 낙찰허결정에 대한 항고절차에 있어서 원심재판장의 항고장각하명령에 관하여 항소장각하명령, 상고장각하명령이나 다른 (재)항고장각하명령에 대한 공통의 불복방법인 즉시항고의 방법으로 불복할 수 있도록 하는 것은 같은 법 제368조의2 제3항이유추적용되는 것이 아니라 제413조에 의하여 바로준용되는 것이라서, 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령의 경우는 즉시항고를 허용하는특별한 규정(제413조, 제368조의2 제3항)이 있어 즉시항고가 허용되는 것으로 해석하여야 할 것이고, 같은 법 제642조 제5항의 보증 제공이 없음을 이유로 한 항고장각하결정과 인지미첩 등을 이유로 한 항고장각하명령은 외형상으로는 유사하여 보이지만 성질상 전혀 다른 제도로서 다만 절차의 신속촉진이라는 공통의 이상을 추구하는 제도이기 때문에 원심이 상급심을 대신하여 재판하도록 규정한 점이 동일할 뿐이므로, 같은 법 제642조 제5항의 원심법원의 항고장각하결정에 대한 불복방법에 관하여는 인지미첩 등에 의한 항고장각하명령에 대한 불복방법이 준용될 수 없고 유추적용도 불가능하여서 원심재판장의 상소장각하명령에 대한 불복방법을 규정한 제368조의2 제3항이 준용될 수도 없고 유추적용될 수도 없으므로 즉시항고는 허용되지 아니하는 것이다.

또한 집행법원인 원심법원이 한 이 항고장각하결정은 집행법원의 집행절차에 관한 재판과는 전혀 다른 항고심을 대신하여 한 최종적 판단이기 때문에 집행법원이 스스로 한 집행처분에 대하여 다시 판정하여 스스로 시정할 기회를 줄 목적을 가진 집행에 관한 이의의 대상이 되기에는 부적합하다고 할 것이므로, 위 항고장각하결정은 제504조의 집행에 관한 이의의 대상이 되는집행법원의 재판에 해당한다고 할 수는 없고, 따라서, 위 항고장각하결정에 대하여 집행에 관한 이의의 방법으로도 불복할 수 없다고 할 것이다. 결국 같은 법 제642조 제5항의 항고장각하결정에 대하여는 제409조의 항고나 제414의 즉시항고를 할 수 없음은 물론, 제504조의 집행에 관한 이의나 제517조의 즉시항고도 할 수 없어 불복절차가 없기 때문에 같은 법 제420조에 의한 특별항고만 가능하다고 할 것이다.

【참조조문】

가.나.다. 민사소송법 제368조의2 제3항 , 제413조 , 제409조 , 제420조 , 제504조 , 제517조 , 제642조 제5항 / 나. 같은 법 제417조 / 다. 같은 법 제412조 / 라. 같은 법 제31조

【참조판례】

가.나.다. 대법원 1991.5.15. 자 91그7 결정 / 라. 대법원 1962.6.20. 자 62민특항2 결정